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A história da advocacia criminal é a história da perseguição aos advogados e das tentativas de acovardar a profissão. Sacerdócio árduo e sofrido, como dizia Henri Robert, a coragem se tornou o atributo mais importante do advogado criminal.

Durante o chamado período do terror da revolução francesa, os advogados compareciam aos julgamentos da convenção mesmo sob a ameaça expressa de serem guilhotinados com seus clientes. É célebre a frase com a qual Nicolas Berryer costumava iniciar suas defesas no tribunal revolucionário: “Trago à convenção a verdade e a minha cabeça; poderão dispor da segunda, mas só depois de ouvirem a primeira”.

Mal falado, achincalhado e colocado na mesma vala comum de seus clientes, vítima de agressões em razão do mero ofício, o advogado foi um dos poucos que, ao longo da história, saiu em defesa dos oprimidos e perseguidos. Mal vistos aos olhos de cortesãos por defenderem apaixonadamente homens do povo, seriam no instante histórico seguinte os únicos a saírem em socorro de reis e rainhas, cujas cabeças eram postas à beira do cadafalso do terror revolucionário.

Quando a opinião pública se voltou contra os judeus na França, foi um advogado – sem falar em Émile Zola com o J’accuse – que saiu em defesa de Dreyfus para provar que o borderô usado contra ele era falso. Graças à atuação de advogados, muitas vezes sem ganhar qualquer tostão, milhares de presos políticos escaparam das masmorras brasileiras durante a ditadura militar, mesmo correndo o risco de serem confundidos com a militância política de seus clientes.

Quando as ideologias tomavam conta do mundo, Rui Barbosa responde a uma consulta, formulada pelo amigo Evaristo de Moraes, e em uma carta intitulada “O dever do advogado”, aconselha o famoso rábula, seu correligionário, a aceitar a defesa criminal de Mendes Tavares, então antogonista do civilismo liderado por Rui, por considerar que o munus do advogado criminal está acima das disputas políticas.

Nesta famosa missiva, o mestre Rui Barbosa assim dizia ao amigo Evaristo: “Recuar ante a objeção de que o acusado é ‘indigno de defesa’, era o que não poderia fazer o meu douto colega, sem ignorar as leis do seu ofício, ou traí-las. Tratando-se de um acusado em matéria criminal, não há causa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a prova; e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas suas mínimas formas…”

Partidário da mesma opinião, após o levante comunista de 1935, Sobral Pinto, conhecido por suas convicções católicas e anti-comunistas, aceita defender Luiz Carlos Prestes, inimigo número 1 de Vargas. Não importa se bem pagos ou não, os advogados nunca arredaram pé de seu mister de sair na defesa intransigente dos direitos do réu.

Adormecido por alguns anos – a sociedade logo se esquece das contribuições de suas Genis – o ódio contra o advogado ressuscita agora com nova roupagem, desta vez sob o pretexto de se combater os crimes econômicos, em especial, a lavagem de dinheiro. O objetivo é mal disfarçado: agrilhoar o regular exercício da defesa criminal, trocando-se a gilhotina pela gatunagem, metendo-se a mão no bolso do advogado.

Já aprovado na Câmara dos Deputados, o PL 3.443/08 (clique aqui) pretende obrigar os advogados a comunicarem operações de natureza suspeita por envolverem dinheiro supostamente oriundo de crime. Tal proposta implica duas coisas: uma é proibir o advogado de receber honorários dos clientes acusados de enriquecerem ilicitamente, e a outra é aniquilar, no exercício da advocacia empesarial, pressuposto deontológico da profissão, que é o dever de guardar sigilo sobre o que lhe é confidenciado a quatro paredes.

Como toda proposta totalitária esta também se apóia em generalizações grotescas. Sim, pois é claro que o advogado que auxilia o cliente a ocultar ou dissimular a origem de bens ou valores provenientes de crime poderá responder pelo crime de lavagem e, para isto, a lei não precisa ser mudada, dado não existir qualquer imunidade para os advogados neste sentido.

Assim, pode responder por lavagem o advogado que simula contrato de honorários apenas para permitir a colocação do produto do crime em local seguro, devolvendo-o depois pouco a pouco de acordo com as pequenas necessidades do cliente. Se receber os honorários e não declarar o valor ao fisco, estará sonegando e também poderá responder por prática de crime.

Agora, existem vozes pedindo mais. Querem acoimar de ilícitos também os honorários pagos por um serviço prestado, com o devido recolhimento de impostos. Ora, receber pelo serviço é direito do advogado, independentemente de quem seja o réu!

Ou então o Estado teria que pedir de volta o dinheiro ilícito pago ao médico, ao arquiteto, ao alfaiate, ao restaurante, ao próprio Estado, quando do pagamento de impostos, das taxas municipais, às concessionários de automóveis, afinal ou o dinheiro é sujo para todo mundo ou não é para ninguém.

Afinal, o que se pretende com tal projeto é impedir o advogado de trabalhar, tornar a advocacia uma profissão de risco, almejando com isto uma única coisa: restringir a atividade do advogado e cercear o direito de defesa dos acusados.

O maior equívoco de todos é na verdade não conhecer a natureza da advocacia; o pior de tudo é acharem que pondo peias à nossa profissão, deixaremos de exercer o nosso sacerdócio.

Se a ideia é acovardar a advocacia, é importante que saibam estes ingênuos formuladores de panaceias legislativas: se nos tirarem os honorários, defenderemos de graça; se nos cortarem as mãos, escreveremos com o sangue; se nos calarem a boca, defenderemos com a alma; e se quiserem cortar fora nossas cabeças, terão primeiro que ouvir a nossa verdade.

Volta e meia a sociedade brasileira vive um modismo penal. Já foi moda falar em penas mais duras para falsificação de remédios, redundando num crime que prevê uma das penas mais altas do Código Penal; houve épocas em que se popularizaram propostas de endurecimento de penas para melhor punir algumas modalidades de roubo, como o sequestro relâmpago, em outros momentos houve clamor popular por penas mais duras ora para o tráfico, ora para a corrupção, ora para os crimes financeiros e, assim como estes, diversos outros exemplos poderiam ser citados.

O crime da moda agora é a embriaguez ao volante. Não que referida conduta não precise ser combatida e ter a atenção do Direito Penal, mas é como se num passe de mágica, com uma mudança milagrosa da lei penal, fosse possível extirpar dos trópicos este mal que ameaça a sociedade brasileira. Ledo engano.

É muito desalentador perceber como a sociedade brasileira gera os problemas e depois não consegue se livrar deles senão com a canetada legislativa, prevendo penas duras para situações que ajudou a criar. As trágicas mortes recentes no trânsito das grandes cidades não é moda; moda é falar destes acontecimentos como se fossem crimes hediondos. Os protagonistas desses eventos, pelo menos os que viraram notícia, são na maioria jovens de bem, saídos das classes média e alta, mas não delinquentes que saem de suas casas vestidos para matar, ou como querem alguns, colocando-se propositadamente em situações que põem em risco a vida dos outros. Encontrar um protótipo de jovem e identificá-lo como a raiz de todos os nossos males parece uma via bem simples e fácil, mas certamente não é a que melhor serve à solução do problema.

Paremos para pensar um pouco sobre a sociedade que construímos nos últimos anos, sobretudo nas grandes cidades brasileiras. A vida nesses grandes centros resume-se à conjugação de alguns fatores, como expansão demográfica, boom imobiliário selvagem sem qualquer tipo de planejamento urbanístico, distanciando cada vez mais as residências dos centros de serviço, como bares e restaurantes, varridos do mapa em segundos para darem lugar a novos empreendimentos; um tráfego extremamente agressivo, suficiente para matar de enfarte ou adoecer por estresse qualquer motorista contumaz; incentivo total à indústria automobilística em detrimento dos investimentos necessários nos meios de transporte público; espaço dedicado ao pedestre cada vez mais precário, tudo para que mais automóveis possam ser colocados em circulação (a tragédia da Rua Natingui é um ótimo exemplo); aumento dos serviços de segurança privada em oposição a uma política de segurança pública cada vez mais desacreditada e, por fim, uma cultura do alcoolismo, incentivada todos os dias pela grande mídia, algo que tem feito da nossa sociedade uma das mais alcoolizadas do mundo.

Quando nos deparamos com as notícias das últimas operações da Polícia Federal (PF) envolvendo o alto escalão do governo, convém indagar se o mais preocupante é o interesse do governo em saber da operação com antecedência ou a alegação da PF de que não precisa prestar contas de nada a ninguém.

Sim, porque ninguém duvida de que num Estado republicano é promíscua a interferência indevida do poder no desenvolvimento de atividades de polícia judiciária, mas todo mundo concorda que a PF está subordinada ao Executivo e não está, digamos, desobrigada de prestar contas de sua atuação aos escalões superiores, que, em última instância, são o ministro de Estado da Justiça e a presidente da República.

Causa certo espanto a afirmação do presidente do Sindicato dos Delegados da Polícia Federal no Estado de São Paulo, Amaury Portugal, de que os delegados não precisam dar satisfações de nada a ninguém, senão ao juiz do caso. É verdade que uma das funções institucionais da PF é dar cumprimento às decisões judiciais proferidas durante as investigações, tal como mandados de busca e apreensão e de prisão temporária ou preventiva. O fato de estar obrigado a cumprir a decisão judicial, sob pena de incorrer em crime de desobediência, porém, não exime de modo algum o delegado de se submeter às regras de hierarquia do Poder ao qual está subordinada, o Executivo.

A questão que se coloca, então, é se é lícito o Planalto saber da operação com antecedência, ou seja, antes de ela ser deflagrada. Sobre isso não existe regra clara no nosso ordenamento, mas também não existe nenhuma norma que proíba a prévia comunicação.

À primeira vista parece estranho o interesse da presidente Dilma em conhecer os detalhes da operação antes da sua realização. Por outro lado, é preciso reconhecer que comunicar a existência da investigação e os detalhes da operação que se avizinha não é obrigatoriamente ilegal.

O motivo para a questão ter atraído os olhos atentos da opinião pública não é, obviamente, o fato de a presidente Dilma querer saber da operação, mas o receio de que, ao tomar ciência prévia dela, o Planalto possa desvirtuar o objeto da investigação e influenciar a normal obtenção da prova.

Aqui parece situar-se o ponto fulcral da questão. Nosso ordenamento jurídico dispõe de mecanismos de proteção da legalidade, como a cominação de pena criminal para os agentes públicos que pratiquem ou deixem de praticar ato de ofício para satisfazer interesse pessoal, dando ordem, por exemplo, para que a operação seja abortada sem nenhum fundamento jurídico válido. Ou, pior até, prevê penas para quem fraude provas ou outros elementos da investigação com a operação já deflagrada, comunicando previamente os sujeitos alvos da operação, a fim de que previnam a descoberta de provas comprometedoras.

Veja-se, pois, que a questão toda gira em torno de uma presunção, qual seja, a de que a presidente poderia usar o poder que tem para frear a atuação policial; logo, quando a PF busca evitar que a presidente saiba da operação, não está fazendo outra coisa senão questionar a credibilidade e as boas intenções da chefe do Executivo. Novamente não se sabe o que é mais grave, se o elo político estreito que liga o Planalto aos investigados ou a suspeita da PF de que o sucesso da operação correria risco se ela fosse antecipadamente comunicada à presidente da República.

O interesse prévio da presidente pelas investigações pode, no máximo, ser objeto de crítica política. E, nesse aspecto, não faltam bons argumentos para questionar sua atuação. O fato, porém, é que, do ponto de vista jurídico, causa mais espanto a aparente insubordinação do órgão policial do que a curiosidade demonstrada pelo Planalto tocante aos atos investigativos.

É sabido que o poder torna as pessoas mais suscetíveis à prática de atos ilegais. Essa, a propósito, é a força motriz dos casos de corrupção que assolam o País e desencadearam as recentes operações da PF. É certo também que, quanto maior o poder que a pessoa detém, maior a capacidade de ser subvertida a legalidade para a satisfação de interesses pessoais e políticos. É preciso, todavia, enfrentar os desafios do Estado de Direito dentro da legalidade, por mais difícil que isso possa ser. Não é porque a presidente tem, em tese, o poder – ou a mera possibilidade, na acepção vulgar da palavra – de atrapalhar as investigações que deveremos concordar, então, que seja anulada a subordinação da PF ao chefe do Poder Executivo.

Com todo o respeito às opiniões contrárias, deveríamos propor-nos a fazer o exercício pedagógico de boa convivência republicana e eleger a lógica inversa à que está colocada. Deveríamos partir do pressuposto de que a presidente da República, tendo em vista a importância do cargo que ocupa e a legitimidade com que governa, eleita pela maioria da população para comandar o destino do País, não se arriscaria a sujar suas mãos com a lama que assola alguns setores do governo, sabedora de que sua permanência no cargo não resistiria um dia sequer caso viesse à tona alguma tentativa do Planalto, mínima que fosse, de acovardar os agentes policiais ou boicotar as investigações da PF.

Por mais difícil que seja confiar tamanho poder à presidente da República, isso ainda parece mais condizente com o espírito republicano do que permitir o afrouxamento dos laços que ligam a PF ao Poder Executivo, dando margem a que, em vez de prestar contas na linha hierárquica legalmente constituída – e prestar contas não implica perder a autonomia técnica -, o órgão de repressão estatal atue nos subterrâneos do poder anônimo, muito mais pernicioso à saúde do Estado de Direito, já tão combalida pelas mazelas estampadas todos os dias nas páginas dos jornais.

Entre as várias reformas aprovadas na Câmara na última semana, que aguardam sanção presidencial, está a nova formulação de quesitos no Tribunal do Júri. Infelizmente, ao invés de permitir um julgamento claro e transparente, o projeto prevê a formulação de quesito genérico sobre a existência de circunstância qualificadora (motivo torpe, motivo fútil, a utilização da surpresa…) e circunstância que diminui a pena (como a violenta emoção). Sim, pois uma das maiores causas de nulidade de julgamentos populares é a má redação de quesitos, o que, por dar margem a uma incompreensão da real vontade do jurado, inviabiliza a própria impugnação do veredicto.

Assim, por exemplo, não se pergunta a um juiz leigo se o crime é qualificado ou não, ou se há nos autos alguma circunstância que diminui ou aumenta a pena, porque tal pergunta pressupõe um conhecimento técnico que, a rigor, o jurado não é obrigado a ter. A pergunta que deve ser endereçada ao jurado há de ser relativa a fatos da vida real, cuja significação jurídica só será avaliada depois pelo juiz no momento de aplicar a pena.

Vale destacar que, embora todas as decisões do Poder Judiciário devam ser fundamentadas (art. 93, IX da Constituição Federal – clique aqui), os jurados são exceção, não precisam dar os motivos do seu veredicto. Absolvem ou condenam de acordo com sua própria e íntima convicção.

Por mais este motivo, o questionário que respondem para dar o veredicto final deve ser formulado mediante quesitos redigidos da forma mais clara e precisa possível, a fim de que acusação e defesa possam compreender minimamente o entendimento que os juízes leigos tiveram do julgamento.

É claro que um bom juiz sabe aplicar a lei conforme o texto constitucional, fazendo constar no quesito qual é o fato específico que será julgado, até porque esta é a única forma de compatibilizar a nova lei com a garantia da plenitude de defesa, prevista para os julgamentos realizados no Tribunal do Júri (artigo 5º, inciso XXXVIII, a)

Entretanto, como nem sempre se pode contar com o bom senso do juiz, a lei processual deveria vir justamente para evitar que temas tão relevantes sobre o julgamento fiquem à mercê do arbítrio, dando margem inclusive a julgamentos nulos.

Muito mais do que aumento de penas, nosso país é carecedor de leis que garantam um processo penal mais claro e transparente, caso contrário, os julgamentos mal conduzidos estarão sempre sujeito a anulação pelas instâncias superiores, retardando ainda mais a tão desejada, mas ainda demorada realização da Justiça.