Reflexões sobre o uso das conversas telefônicas no processo penal

A medida cautelar de interceptação telefônica é um meio processual de vigilância do comportamento humano futuro. Trata-se de medida processual com vistas a fazer prova na investigação ou na instrução criminal por meio de vigilância do comportamento humano ainda por acontecer.

A rigor, pois, como a ocorrência de um crime é pressuposto para a justiça autorizar a quebra de sigilo telefônico, o monitoramento telefônico não é juridicamente vocacionado para descobrir crimes, mas sim para prevenir a repetição deles, ou até permitir o flagrante da repetição, ou, ainda, desvendar crimes já noticiados (com provas circunstanciais ou com informações que levem à prova do crime).

Valiosa a diferenciação, neste ponto, entre interceptação telefônica e a busca e apreensão, esta última vocacionada a encontrar provas (diretas ou indiretas) pretéritas de fatos supostamente ocorridos.

O uso da interceptação é valioso porque permite chegar às provas do crime, como o cativeiro no crime de sequestro, ou o cadáver no crime de homicídio, ou então perceber comportamentos suspeitos que possam subsidiar com indícios o envolvimento do interlocutor no crime.

A exceção, ou seja, os casos nos quais a interceptação pode expor o crime em si na sua atualidade, dá-se nos crimes praticados pelo telefone durante a interceptação e nos crimes permanentes, casos em que pode haver coincidência temporal entre o fato delituoso e a própria medida de monitoramento telefônico, mas, em regra, a interceptação busca apurar circunstâncias futuras de crime já ocorrido.

Daí já se percebe a natural limitação deste meio judicial de busca probatória. Seu elo com o passado é precário. O passado pode, no máximo, encontrar eco na fala de algum interlocutor, mas neste caso a fonte da prova deixa de ser a medida de interceptação e passa a ser a própria pessoa, cujas percepções ou impressões devem ser obtidas por meio de depoimento.

Neste caso, pois, a gravação de conversa telefônica não seria senão meio precário de colheita extrajudicial de prova testemunhal, não podendo substituir a instrução e o contraditório judicial. Com mais razão ainda não terá valor a conversa cujo conteúdo seja apenas uma confissão da prática de um crime.

Vale lembrar que o meio idôneo para obter as impressões, percepções ou informações de pessoas é o depoimento perante autoridade competente e, neste aspecto, a Lei n. 9.296/96 nada modificou a disciplina da prova do CPP, que por isto deve manter-se intacta.

A utilização da interceptação como prova de algum fato praticado após a quebra do sigilo telefônico é meramente acidental e se verifica apenas de forma repetida (crime continuado) ou fortuita (crime conexo).

Há algumas modalidades de crime cuja investigação por meio de interceptação telefônica apresenta maior interesse processual. Assim, por exemplo, nos crimes que deixam vestígios, a conversa telefônica, ainda que posterior à prática do crime, pode ser muito útil para auxiliar na descoberta do corpo de delito (o documento ou o cadáver).

Nos crimes permanentes, como o sequestro ou o cárcere privado, mas não só, também os crimes de quadrilha ou bando ou associação delitiva de qualquer espécie (plurissubjetivos), a interceptação de conversas telefônicas pode oferecer subsídios importantes que, no caso dos primeiros, pode levar até a descoberta do próprio objeto material do crime e fazer cessar a atividade criminosa, e, no caso dos segundos, pode, aí sim, em razão da própria forma como as pessoas se comunicam e as questões que tratam pelo telefone, mostrar, ictu oculi,a ocorrência do crime.

É crucial a diferença entre conversas telefônicas que auxiliam a investigação a chegar ao local onde a prova pode ser encontrada daquelas que consubstanciam a própria conduta incriminada e, ainda, daquelas outras que são condutas posteriores ao crime, com base nas quais se infere (por presunção, logo, como prova indiciária) a autoria ou a participação delitivas.

Especial atenção merecem as conversas que consubstanciam a própria conduta criminosa e aquelas que revelam comportamento indicativo da autoria ou da participação de crime pretérito.

Na primeira categoria – conversas criminosas – são possíveis duas subclassificações: os crimes cujo tipo objetivo é o próprio verbo (ameaça, injúria, corrupção) e os crimes cujo tipo objetivo é a própria natureza das relações interpessoais (como ocorre em alguns crimes plurissubjetivos, tal qual a quadrilha). Nos primeiros, a gravação da conversa é a prova do crime; o verbo típico praticado através da fala (ofender, oferecer, ameaçar) é a própria conduta que se visa incriminar. Nos segundos, a situação é um pouco mais nebulosa.

Vejamos, por exemplo, o caso do crime de associação delitiva. As conversas telefônicas entre os suspeitos podem ser usadas como elemento probante da relação existente entre eles, comportamentos, portanto, passíveis de incriminação. Façamos a seguinte pergunta: como alguém concorre para o crime de associação para o tráfico? É uma pergunta um tanto quanto difícil de ser respondida de forma equânime, como regra geral para qualquer situação. Neste caso, a dúvida que surge é se as conversas interceptadas são meios de provar que alguém está associado ou são as próprias condutas com as quais cada indivíduo concorre para o crime?

Estas diferenciações são essenciais, sobretudo, para efeito de exigência de forma da denúncia, porque, embora a denúncia não seja obrigada a especificar as provas de autoria, não pode deixar de descrever a conduta criminosa em todas as circunstâncias. Saber se determinado elemento fático que consta dos autos é meio de provar a autoria ou se é a própria conduta punível é algo essencial como modo de garantir o contraditório e a ampla defesa.

Em alguns crimes plurissubjetivos (como a quadrilha ou a associação), cuja prática só se verifica a partir de um conglomerado de condutas coletivas, no qual, a rigor, é muito difícil definir uma conduta única capaz de configurar o crime, entendemos que as conversas telefônicas invocadas pela acusação para demonstrar a tipicidade necessitam estar integralmente descritas na denúncia, porque consubstanciam, nestes casos, a própria conduta com a qual o acusado concorre para a prática do crime. Idem para quando a acusação é de participação criminosa, hipótese em que se deve inferir, desde logo, a prática de atos auxiliares que não consubstanciam o verbo núcleo do tipo.

Nestes casos, é cediço que as conversas telefônicas sejam usadas para demonstrar como o comportamento x ou y do partícipe contribuiu para a prática delitiva (exceção feita a situações, como no crime de favorecimento pessoal, em que o auxílio é a própria elementar do tipo, e no qual, dependendo do caso, a conversa pode ser a própria prova do crime e de sua autoria). Em outras palavras, é impossível praticar o crime pelo telefone na condição de autor, a não ser nas hipóteses já mencionadas, mas é possível ajudar o autor do crime pelo telefone (chamando a vítima para o local do crime, por exemplo, ou informando o autor do crime sobre o paradeiro da vítima), de modo que a fala nestes casos de participação pode constituir a própria conduta incriminada, distinção esta bastante preciosa na medida em que, identificada a conduta que se visa incriminar, infere-se a obrigação de estar ela ou não devidamente descrita na denúncia, sob pena de inépcia da vestibular ou de nulidade da sentença por falta de correlação com as balizas acusatórias.

Em provisória conclusão, podemos afirmar que, afora os casos em que as conversas são o próprio objeto material do crime, os telefonemas ou são indícios de autoria, ou prova da participação de crime, cuja ocorrência material precisa ser comprovada por meio de outras provas (o cadáver, o cativeiro, o documento, a conta no exterior…). Isto porque, sendo a medida de interceptação telefônica destinada a apurar circunstâncias futuras, sua prova acerca de fatos pretéritos não é senão subsidiária, dependendo sempre da apuração concreta dos elementos probatórios diretos ou indiretos, os quais, por natureza, pertencem ao tempo do crime (documento, testemunha…).

Texto publicado originalmente no site do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

Mais publicações

23/08/2021

Modernização do Judiciário beneficia a máquina pública

Artigo publicado no blog Fausto Macedo (O Estado de S. Paulo) O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou neste mês a criação do Sistema de Integridade do Judiciário, instituindo um conjunto novo de regras que aprimoram o funcionamento desse Poder, prevenindo fraudes e combatendo a corrupção. O Sistema é parte de uma Estratégia Nacional do […]

leia mais
31/05/2021

Bolso-nazismo

Artigo publicado na Folha de S.Paulo O anti-judaísmo é uma das formas mais longevas de discriminação religiosa, racial e étnica. Atravessa ao menos dois milênios de história. ​Na alta Idade Média se manifestou sob a forma de perseguição religiosa, e o deicídio (com judeus acusados de matar Cristo) era motivação para a explosão de ódio […]

leia mais
19/05/2021

Maioria dos Estados tem leis para caracterizar devedor contumaz

O contribuinte em São Paulo corre o risco de ser denunciado por crime se ficar devendo seis meses de ICMS. Em Santa Catarina, o prazo é um pouco maior: oito meses, com dívida de pelo menos R$ 1 milhão. Além desses Estados, outros 17 e o Distrito Federal possuem normas para caracterizar o devedor contumaz, […]

leia mais