O uso abusivo das interceptações telefônicas

Quem milita na área criminal sabe que virou moda processar — e condenar — alguém com base apenas em conversas telefônicas interceptadas. Basta colocar alguém no grampo durante alguns meses, prorrogáveis por mais quantos meses for necessário para ouvir algum diálogo em tese incriminador, e Eureca! Está feito o trabalho de investigação.

Não é necessário nem mesmo que a conversa seja relacionada ao delito que motivou a medida cautelar, bastando que o ouvinte — agente policial ou membro do Ministério Público — tenha interpretado uma conversa de forma a sugerir a prática de algum ilícito.

Com base nas conversas, o Ministério Público oferece denúncia, descrevendo fatos cuja prova da existência é totalmente menoscabada diante das “contundências” policiais sobre o teor (leia-se: sua interpretação) de alguns diálogos interceptados.

Algumas coisas são muito comuns nestas denúncias. A primeira delas é que invariavelmente as exordiais não descrevem diálogos tais como foram ditos, mas apenas a interpretação destas conversas já realizadas de antemão, ou por um agente de polícia, ou por um membro do Ministério Público.

Outra coisa comum é haver um parágrafo na denúncia no qual se explica que, embora as conversas não façam referência expressa a algum ilícito, é uma praxe dos acusados se comunicarem por meio de códigos.

Com esta justificativa, então, a denúncia abre caminho para se utilizar de um dicionário ah doc. Assim, documento passa a significar propina; mercadoria vira entorpecente; resolver passa a ser sinônimo de corromper, e daí por diante.

Alguns acusadores, bom que se diga, em desrespeito aos direitos e garantias fundamentais, vão ainda mais longe. No afã de suprir a carência investigatória, esperam o momento do interrogatório para inquirir o acusado acerca de conversas que sequer constam da denúncia, na esperança de que o inusitado da pergunta e o nervosismo natural do momento auxiliem o acusado na sua auto-incriminação.

Trata-se da velha e odiosa prática de se utilizar o próprio acusado como meio de prova para incriminá-lo, felizmente rechaçada pela Constituição Federal que assegura ao réu o direito ao silêncio (artigo 5º, inciso LXIII).

Trilhando esta linha de raciocínio, cabe indagar. Não seria a própria interceptação uma forma de auto-incriminação? Afinal, se o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, como conceber que suas palavras possam servir de base para condená-lo, sem que ele seja comunicado de que, ao falar ao telefone, poderá estar se incriminando?

Em outras palavras, se chamado a produzir uma prova da qual poderá depender sua incriminação, o acusado tem o direito de não o fazer, como admitir que o Estado arranque dele esta prova sem seu consentimento?

Se alguns já disseram que a transação penal se transformou num meio de extorsão do Estado contra o cidadão (porque, às vezes, o réu é forçado a aceitar propostas indecentes, só para não ter que se aventurar no terreno espinhoso do processo penal), a interceptação telefônica virou um estelionato contra o direito ao silêncio (o cidadão é levado por ignorância a dizer coisas que, depois, serão interpretadas em seu desfavor) e, com isto, o Estado faz do homem o inimigo de si mesmo.

Alguns dirão que a interceptação deve ser proibida, opinião da qual, no entanto, não compartilhamos. Não se discute a eficácia da interceptação telefônica para a descoberta de alguns crimes de difícil elucidação, como por exemplo, para desvendar crimes de seqüestro, inclusive, com a libertação da vítima de seu cativeiro.

É válido encetar uma investigação originada de suspeitas obtidas através de conversas telefônicas interceptadas. Isto o ordenamento, indiscutivelmente, não proíbe.

O que não se pode admitir é uma condenação fundada única e exclusivamente nas conversas telefônicas interceptadas, o que — na melhor das hipóteses — nada mais são do que confissões extrajudiciais (às vezes, em “código”!), sendo cediço que nossa jurisprudência dominante tampouco admite como prova única a confissão obtida sob o crivo do contraditório.

Ainda que se admita sua utilização como meio de prova — por amor ao debate — outra questão relevante sobre o tema é a necessidade de perícia de voz, que confronte a voz do acusado com a do interlocutor dos diálogos atribuídos a ele, bem como de perícia oficial sobre o conteúdo do áudio, inclusive descrevendo a entonação das conversas (para se saber quando uma frase é dita em sentido irônico, raivoso, educado, grosseiro, submisso, autoritário, intimidativo etc…).

Sim, pois, nos casos em que toda a prova se resume a conversas telefônicas, de duas uma, ou se admite que elas não podem ser consideradas corpo de delito do crime — e neste caso, a absolvição por falta de materialidade delitiva é a única opção viável — ou, admitindo-se o contrário, é inescusável a realização de perícia, como reza o artigo 158, do Código de Processo Penal.

No caso da degravação das conversas por perito oficial, sua imprescindibilidade exsurge do fato de que a função da testemunha — e testemunhas são também os agentes envolvidos na fase pré-processual — é informar e não opinar, sendo, pois, inadmissível condenações fundadas nas interpretações dadas pelos policias sobre o conteúdo dos diálogos interceptados.

Nem sequer a jurisprudência que confere validade ao depoimento dos policiais pode falar em abono a uma condenação baseada apenas na opinião dos agentes responsáveis pela investigação sobre o teor dos diálogos interceptados.

Veja-se que o problema não é conferir credibilidade às palavras dos policiais — ou pessoas equiparadas — mas permitir que emitam juízos de valor sobre fatos acerca dos quais não estão oficialmente habilitados a examinar, até mesmo pela visceral relação destes agentes com a investigação, focada, a rigor, na incriminação dos suspeitos.

Ademais, nem se argumente que o fato do juiz disponibilizar às partes o material gravado em áudio supriria a falta da perícia, uma vez que as partes têm o direito de participar do momento em que o juiz toma contato com a prova — imediação.

Mas, se não pela imediação — que, no caso, obrigaria a realização de uma audiência para oitiva dos áudios, com a participação de todos os envolvidos, reduzindo-se a termo o teor das conversas — a perícia oficial é a única forma das partes se debruçarem sobre uma prova única, que esteja imune às variações e imprecisões dos sentidos humanos (ou pelo menos com a minimização deste risco).

Enfim, proibir a utilização da interceptação telefônica como prova isolada de autoria e materialidade delitiva, e, de todo modo, submeter o teor das conversas ao necessário exame pericial de voz e de conteúdo (transcrição integral das conversas), são as únicas formas de compatibilizar esta modalidade de medida cautelar com os preceitos constitucionais garantidores do Estado Democrático de Direito.