O monitoramento eletrônico das penas e medidas alternativas – efetividade ou fascismo penal?

Quando se discute a efetividade das penas alternativas, irrompe no centro do debate a questão da constitucionalidade de algumas formas de monitoramento e fiscalização do sentenciado.

Neste quadro, começa a ganhar adesão entre alguns legisladores e juristas brasileiros a proposta de monitoramento eletrônico das penas alternativas, medida que já vem sendo aplicada, aliás, em diversos Estados norte-americanos.

Segundo informou o dr. John Steer, conselheiro geral da Comissão de Sentenças dos Estados Unidos, durante a Conferência Internacional sobre Penas Alternativas realizada em Brasília no último mês de maio, atualmente, nos Estados Unidos mais de 20 mil sentenciados vivem sob este regime de monitoramento. Steer relatou que ao receberem referido “benefício”, os condenados têm uma pulseira amarrada ao seu tornozelo, através da qual o cumprimento da pena restritiva de direitos passa a ser monitorado eletronicamente.

Ainda nas palavras do especialista americano, esta tem se mostrado uma boa forma de substituir a pena de prisão por reprimenda restritiva de direitos, mesmo porque, financeiramente, onera o Estado em proporções muito inferiores que a pena privativa de liberdade e, ainda, confere ao condenado a oportunidade de trabalhar para arcar com os custos da própria pena.

Entretanto, em que pese a efetividade econômica da medida aplicada pelos alienígenas — e que alguns pretendem ver implantada no nosso País — no plano jurídico, tal modalidade de fiscalização não parece se coadunar com os ditames estabelecidos pela ordem constitucional brasileira e, por conseguinte, com a própria natureza das penas restritivas de direitos.

A introdução das penas alternativas no sistema punitivo brasileiro remonta ao ano de 1984, com a entrada em vigor da Lei nº 7.209/84, que passou a prever algumas modalidades de penas restritivas de direitos além da pena pecuniária.

Acenando na mesma direção da reforma penal de 84, diversos princípios consagrados na Constituição Federal de 1988 permitem perceber uma predileção do constituinte originário pela aplicação de penas restritivas de direitos. Tais princípios são, entre outros, a) o da humanidade das sanções, contemplado no artigo 1º, III, (dignidade da pessoa humana), artigo 5º, III, XLVII, XLVIII, XLIX e L; b) o da personalidade da pena, previsto no artigo 5º, XLV; c) o da individualização da pena (artigo 5º, XLVI); d) o da proporcionalidade da pena — contendo nele a noção de retribuição justa (artigo 5º, V) e; e) o da intervenção mínima (artigo 5º, § 2º, c/c artigo 8º, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Paris, 1789).

Somam-se a todos estes princípios ainda os da necessidade, utilidade e suficiência da pena, contemplados em vários dispositivos, tais como no artigo 8º, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Paris, 1789), segundo o qual “a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias”, além dos artigos 44, 59, 121, § 5º, 129, § 8º, todos do Código Penal Brasileiro.

Em outras palavras, a pena restritiva de direitos não se situa mais no nosso sistema jurídico como uma mera alternativa à prisão —, mas sim como uma medida ressocializadora a ser aplicada sempre que necessária e suficiente na resposta penal. Releva dizer que entendimentos jurisprudenciais que somente procuram satisfazer o clamor social — alimentado por um abusado sensacionalismo midiático — por medidas mais drásticas de repressão penal, não têm o condão de alterar esta indisfarçável realidade constitucional.

Percebe-se, dessa forma, que segundo os ditames constitucionais inscritos na Carta de 1988, a pena de prisão é que passou a se situar no patamar de pena alternativa, a ser aplicada, subsidiariamente, sempre que — e somente quando — as restritivas de direitos não se revelarem suficientemente eficazes na reprovação do delito e do delinqüente.

Ao verificarmos esta predileção do legislador pela aplicação das penas restritivas de direitos em detrimento da pena de prisão, desfaz-se por completo a falácia comumente sustentada pelos defensores do monitoramento eletrônico, calcada na idéia de que “a pena restritiva de direitos é um prêmio, bastando, portanto, ser uma opção mais benéfica que a pena de prisão” para ser legítima e constitucional a sua aplicação.

Ora, em primeiro lugar, a idéia de que a pena alternativa é um prêmio, um presente ao condenado, além de ignorar completamente a sua presteza como medida ressocializadora, apenas faz medrar a crença — infelizmente já bastante difundida no nosso País — de que tal espécie de reprimenda constitui um instrumento legal à serviço da impunidade.

Na verdade, antes de se revelar como um prêmio ou um benefício conferido ao condenado — como equivocadamente se costuma denominá-la — a pena restritiva de direitos é a resposta penal por excelência quando, por si só, necessária e suficiente à reprovação do fato delituoso.

Ou seja, a pena de prisão não é paradigma, mas o é a pena restritiva de direitos, bem como o são os princípios escolhidos pelo constituinte para nortear a aplicação da pena, dentre os quais se destaca soberanamente o da dignidade da pessoa humana.

Afigura-se de uma clareza mediana, portanto, a conclusão no sentido de que a Carta Constitucional de 1988 elencou princípios fundamentais que conduzem a uma aplicação humanista da pena, sendo ambos, em princípio, incompatíveis com a pena de prisão.

É verdade que, quando as penas restritivas não se mostram suficientes na resposta penal, a Constituição Federal permite que o sentenciado seja retirado do convívio social. De fato, tratam-se de casos excepcionais nos quais o primado do interesse público e da segurança coletiva sobrepõem-se aos demais direitos e garantias fundamentais, justificando, assim, a medida extrema, qual seja, a pena privativa de liberdade.

Todavia, se os direitos e garantias fundamentais acima elencados podem, em certos casos excepcionais, sucumbir ao império do interesse público, justificando assim a aplicação da pena de prisão, o mesmo não pode suceder quando esta modalidade mais drástica de reprimenda não se revela absolutamente necessária.

Em outras palavras, quando o sentenciado faz jus a penas restritivas de direitos, isto significa dizer que o fato delituoso por ele praticado não é grave o suficiente para que tenha lugar o cenário excepcional da pena de prisão. Neste caso, então, afastada a excepcionalidade, devem imperar soberanamente os princípios gerais de aplicação da pena garantidos na Constituição Federal, ou seja, o da dignidade da pena, proporcionalidade, intervenção mínima, necessidade e suficiência das sanções, etc.

Dessa forma, não se pode conceber a instituição de um mecanismo de monitoramento das penas restritivas de direitos que, sob o pretexto de imprimir maior efetividade ao seu cumprimento, sobrepuje princípios e garantias constitucionais, cuja relativização o constituinte só admitiu em casos excepcionais de indeclinável necessidade da pena de prisão.

Afinal, não faria qualquer sentido aplicar penas restritivas de direitos no afã de eliminar as indignidades da pena de prisão, se as formas escolhidas para monitorá-las apenas fariam ressuscitar as mazelas e degradações próprias do encarceramento, como a violação da intimidade e da vida privada, além da odiosa estigmatização social do sentenciado, que teria de esconder sua letra escarlate — a pulseira eletrônica — durante o período de cumprimento da pena.

Certo é, por outro lado, que o controle dos movimentos do condenado, almejado pelos defensores do monitoramento eletrônico, representaria forma das mais odiosas de restrição à liberdade, na medida em que permitiria, além de tudo, uma indecente penetração do olhar implacável da vigilância estatal no sagrado espaço da intimidade do lar.

De mais a mais, a simples idéia de amarrar aos pés do condenado uma pulseira através da qual seus movimentos poderão ser minimamente controlados, prescinde de maiores argumentações racionais para que, a qualquer espírito humano, se revele forma abjeta, degradante e vil de se sujeitar um indivíduo ao cumprimento de pena, sendo incompatível, destarte, com o princípio de humanidade das sanções e, por conseguinte, com a própria natureza das penas restritivas de direitos.

Enfim, enquanto prevalecer o discurso de que penas alternativas à prisão são somente “um fardo difícil de suportar que a Constituição Federal impingiu à dita população de bem”, ou que é simplesmente “um mecanismo a serviço da impunidade”, sempre haverá margem para falsos heróis distorcerem o espírito humanista que as inspiram, propondo formas de fiscalização e monitoramento dignas de quem parece não resistir aos impulsos totalitários que habitam os terrenos mais obscuros e sombrios da mente humana.

Bibliografia

DOTTI, René Ariel. Penas Restritivas de Direitos – Críticas e Comentários às Penas Alternativas, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva. 1999.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Nascimento da Prisão, 16ª ed., Petrópolis: Vozes, 1997.

Conferência Internacional sobre Penas Alternativas 2004 – “Efetividade das penas e medidas alternativas”. Local: Academia Nacional de Polícia. 4, 5 e 6 de maio. Brasília/DF – Brasil.

Texto publicado originalmente no site do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

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