Investigação defensiva: cada vez mais conectada com a advocacia moderna

Débora Perez* (artigo publicado no blog Fausto Macedo – O Estado de S. Paulo)

Na primeira semana de maio, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) estabeleceu um precedente inédito que assegura a prática de atividade que, dada sua relevância, tem ganhado importante espaço no dia a dia da advocacia criminal: a investigação defensiva.

Embora não seja novidade em outros países, a investigação defensiva só ganhou força no Brasil após o STF, em 2015, reconhecer o direito de o Ministério Público, parte no jogo processual, empreender diretamente suas investigações. A partir daí, a discussão acerca da paridade de armas entre acusação e defesa, especialmente na colheita e produção de provas, ganhou relevância, desaguando no Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB.

Ainda que o tema esteja regulamentado há alguns anos, o precedente do TRF3 é o primeiro a abordar diretamente a legalidade do Instituto.

E a conclusão do Tribunal foi a seguinte: “o inquérito criminal defensivo é um expediente cujo objetivo é assegurar ao advogado o direito-dever de reunir evidências probatórias que permitam fundamentar as teses favoráveis ao seu assistido. Tal atividade, desde que obedecidas as restrições de atuação do particular no que reporta à liberdade individual, privacidade, imagem, dentre outros direitos que afetem a vida alheia, não é proibida pelo sistema jurídico pátrio”.[1]

O termo “direito-dever” não foi empregado à toa. A investigação defensiva, sob essa ótica, é tanto um direito do acusado, ante os princípios inexoráveis de igualdade, ampla defesa e contraditório; quanto um dever do patrono, que deve, sempre, atuar de maneira diligente e proativa, a fim de melhor resguardar os interesses do cliente.

E o que precedente significa na prática? Que a atividade de investigação, outrora atribuída tão somente à polícia e ao Ministério Público, agora possui chancela jurisprudencial para ser realizada também pelos patronos do particular – seja no papel de defesa, seja no papel de representante da vítima.

Daí a importância dos escritórios de advocacia se atualizarem e estarem cada vez mais atentos a este “novo normal”. São várias as vantagens de uma investigação conduzida pela defesa: a celeridade do procedimento, a precisão na colheita da prova realizada por profissionais que conhecem a fundo a demanda do cliente, o conhecimento prévio do resultado das diligências, permitindo a opção por sua apresentação à autoridade policial ou judicial, dentre outras.

Outro aspecto relevante e que ganha corpo na atual crise sanitária é a possibilidade de substituírem os inquéritos policiais tradicionais, o que, além de aliviar os assoberbados escaninhos da polícia judiciária, permite a produção da prova em ambiente controlado, por vezes, até mesmo, de forma virtual, com a vantagem, repise-se, de uma gestão acurada de risco na colheita dos elementos probatórios.

Veja-se que o instituto se diferencia em sua essência da já conhecida prática de investigações internas para fins de compliance. Enquanto esta tem a função precípua de proporcionar segurança e minimizar riscos às empresas, por meio da garantia de conformidade de seus atos com a lei, a investigação defensiva terá sempre um destinatário e objetivo muito bem delineados. A atividade terá sempre um propósito. Trata-se da mesma lógica intrínseca à atuação da polícia e do Ministério Público: não se investiga indistintamente um autor, mas, sim, um fato específico.

Vale ressaltar também que o escritório de advocacia não terá o dever de reportar e entregar para as autoridades os resultados de suas diligências. Ao revés, os patronos terão o condão de utilizarem, como entender melhor, dos elementos que efetivamente sirvam ao seu cliente. É assim porque a advocacia é um ministério privado sob a égide do livre exercício da profissão e porque assim dispõe expressamente o artigo 6º do Provimento 188/18 da OAB.

Em aspecto amplo, a investigação defensiva dilata consideravelmente o leque de opções do advogado na salvaguarda dos interesses de seu cliente, permitindo uma atuação pró-ativa em qualquer fase processual ou grau de jurisdição.

Como bem já pontuou Aury Lopes Jr[2], é claro que faltam ainda alguns pontos importantes a serem melhor esclarecidos, no sentido de delimitar a abrangência do instituto, mas a decisão do TRF3 é um primeiro olhar para um futuro promissor, cada vez mais conectado com a advocacia moderna.

*Débora Perez é advogada criminalista e especializada em direito penal empresarial pela PUC e direito penal pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM)

[1] TRF3, APL 500189-10.2020.4.03.6181, Rel. Des. MAURICIO KATO, 5ª Turma, j: 27/04/2021.

[2] Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-fev-01/limite-penal-investigacao-defensiva-poder-dever-advocacia-direito-cidadania:>.

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