Atipicidade da conduta do “laranja” que auxilia o contribuinte na ocultação do lucro

É lição corrente tanto na doutrina(1) em matéria de crimes fiscais, como na jurisprudência, que o sujeito ativo do delito de sonegação fiscal é o contribuinte do tributo, havendo inclusive decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo considerando o crime de sonegação fiscal delito de “mão própria”.(2)

De acordo com este entendimento, abre-se, a nosso ver, uma reflexão acerca da conduta do “laranja” que, a despeito de não ser o contribuinte, auxilia este na ocultação de lucros mantidos à margem da declaração de imposto de renda, tendo como modalidade mais conhecida a pulverização de valores em contas bancárias de vários “laranjas”.

Nestes casos, não há que se falar em aplicação dos institutos da co-autoria e da participação (artigo 29, CP) aos agentes que emprestam suas contas bancárias para o intuito acima aludido.

Sim, pois as ações ou omissões previstas nos tipos dos artigos 1º e 2º da Lei n. 8.137/90 fogem completamente à esfera de responsabilidade do “laranja” colocado nestas condições, pois, como visto, é do contribuinte e de ninguém mais as obrigações de agir ou omitir, conforme o caso, nas informações que devem ser prestadas ao Fisco.

A propósito, o que se verifica na prática é um total desconhecimento por parte do “laranja” de qual será o tratamento tributário que o beneficiário pela ocultação pretende empregar no momento de fazer sua declaração de Imposto de Renda.

É possível, até mesmo, conjecturar hipótese em que o “laranja”, além de não participar da sonegação, mostra-se totalmente indiferente à vontade do beneficiário pela ocultação, no caso, por exemplo, deste resolver informar o lucro na declaração anual de imposto de renda, sem dar conhecimento disto ao “laranja”.

Seja como for, o que se tem verificado na prática é a instauração de procedimento administrativo fiscal somente contra o “real” contribuinte, mas com o subseqüente oferecimento de denúncia criminal também contra os “laranjas” em cujas contas tenha transitado, pulverizada ou integralmente, o lucro não declarado.

Sucede que, se a propositura de ação penal contra o “laranja” já seria totalmente descabida no caso de ele não ser o contribuinte, faltando a ele, portanto, legitimidade para figurar no pólo passivo da ação penal, no caso de haver procedimento fiscal só contra o contribuinte e denúncia criminal contra todos, inclusive os “laranjas”, o problema é maior.

É que, em situações como esta, além do “laranja” não poder figurar no pólo passivo da ação penal em virtude da natureza do delito imputado (crime próprio), isto significaria obrigá-lo a se defender da exigência de um débito tributário, de cuja discussão ele esteve completamente alijado na esfera administrativa.

Mais que isto, com a pacificação do entendimento jurisprudencial segundo o qual não poderá haver persecução penal sem a prévia constituição do débito tributário na esfera fiscal (trânsito em julgado do procedimento administrativo),(3) o titular da ação penal está forçado a denunciar apenas o devedor do débito, caso contrário, há o risco de situações esdrúxulas, como a de se acusar alguém que, mesmo se desejar, não poderá pagar o débito para se ver livre da ação penal, porque não é titular da dívida.

Seria, no frigir dos ovos, tornar o réu “laranja” refém do livre arbítrio do réu contribuinte — de quitar ou não o débito — em claro desequilíbrio de armas entre os acusados.

Ainda sob esta ótica, permitir que alguém responda criminalmente por uma dívida fiscal cuja procedência sequer lhe foi dada oportunidade de discutir na esfera administrativa, seria romper drasticamente com o direito ao contraditório e à ampla defesa, expressamente garantidos na Carta Magna não só em processos judiciais mas também em procedimentos administrativos (art. 5º, LV, da CF).

De fato, se só o “real” contribuinte é autuado, toda a tese elaborada com o intuito de afastar a exigência tributária será construída sem a participação dos demais acusados, os chamados “laranjas”, os quais, por conseguinte, terão permanecido à margem do processo administrativo fiscal.

Desta forma, se já seria inviável imputar o crime de sonegação ao “laranja”, por exigir o tipo penal sujeito ativo próprio — no caso, o contribuinte — esta conclusão mostra-se ainda mais certa quando o processo administrativo fiscal o tiver deixado de fora da discussão tributária do débito.

Diante destas explanações, é inevitável a indagação: qual crime comete então o “laranja” nestas condições? A nosso ver, nenhum: sua conduta é patentemente atípica.

Isto se explica porque a ocultação de valores neste caso não pode se enquadrar no crime de lavagem de capitais, porque, como se sabe, tal delito não contempla a sonegação em seu rol de crimes antecedentes.

Assim o é, não por descuido do legislador, mas porque na sonegação “não há em decorrência de sua prática, aumento do patrimônio com a agregação de valores novos. Há, isto sim, manutenção do patrimônio existente”.(4)

Exatamente porque “o rol destes delitos é taxativo e isso significa que a ocultação ou dissimulação proveniente de qualquer outro delito, ainda que grave, não caracteriza o delito de lavagem no Brasil”,(5) este enquadramento também não poderia ser dado à hipótese de sonegação ora versada.

De todo modo, não há de ser confundida a ocultação de valores que sejam provenientes de crime, como ocorre no crime de lavagem, que é sempre posterior ao crime antecedente, com a ocultação de valores que é usada não no post delicti,mas no iter criminis como modos operandi da prática do crime, como sucede na modalidade de sonegação fiscal ora em estudo.

A conclusão a que se chega é que quando o lucro do contribuinte é espalhado em várias contas bancárias, com o objetivo de ludibriar a fiscalização tributária, embora moralmente indesejável, não há como responsabilizar o “laranja” em cuja conta o dinheiro tenha transitado, sobretudo, se o procedimento fiscal tiver sido instaurado somente contra o contribuinte do tributo devido.

Notas

(1) DELMANTO, Roberto e outros. Leis Penais Especiais Comentadas. Renovar, Rio de Janeiro, 2006, p. 242. No mesmo sentido: PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico, Revista dos Tribunais, 2004, p. 408.

(2) TJSP, AP. 192.179-3, 3ª CCr, rel. des. Cerqueira Leite, j. 28.04.1997, v.u.

(3) Neste sentido, o paradigmático julgamento do Tribunal Pleno do STF, no HC 81.611 de relatoria do min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ de 13.05.2005.

(4) DELMANTO, Roberto e outros. Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 558 – grifos nossos.

(5) CALLEGARI, André Luís. Direito Penal Econômico e Lavagem de Dinheiro: Aspectos Criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 162.

Texto publicado originalmente no site do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

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