As prisões de gaveta e o contraditório prévio para a decretação da prisão provisória

Não obstante a Carta Constitucional de 88 tenha contemplado diversos princípios que obrigam a existência de um processo penal democrático, ainda vigoram na nossa legislação processual algumas práticas, as quais se revelam verdadeiros resquícios de um estado autoritário.

Uma destas práticas é sem sombra de dúvida a inexistência de contraditório prévio para a decretação da prisão provisória. Com efeito, sem embargo de haver contraditório para a concessão de liberdade provisória — segundo o artigo 310, do Código de Processo Penal, não se concede liberdade provisória sem antes se ouvir o Ministério Público — não existe esta mesma previsão de contraditório judicial quando a questão sob julgamento é prender ou não prender o acusado. Em outras palavras, nossa lei processual contempla o contraditório na hora de soltar o réu, mas não há contraditório prévio na hora de recolhê-lo à prisão!

A mesma disparidade de armas pode ser constatada no procedimento do habeas corpus, instituído por decreto-lei do período militar. Segundo o artigo 1º, § 1º, do Decreto-lei nº 552/69, nenhum habeas corpus será julgado sem uma prévia manifestação do órgão ministerial.

Com a devida vênia de opiniões contrárias, dizer que nos casos de parecer em habeas corpus o Ministério Público funcionaria como custos legis é um verdadeiro contra-sensu, na medida em que compete a este mesmo órgão ministerial, colocando-se na posição de parte do processo, interpor eventuais recursos às instâncias superiores, caso o julgamento do writ se mostre contrário às suas pretensões.

O sacro-santo direito de defesa nasce do disposto no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, representando o aludido artigo uma das maiores conquistas da democracia, porque estabelece que “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Este dispositivo constitucional é mais do que uma previsão de normas procedimentais, é antes disto, a própria consagração do direito de defesa. Dele se infere que nenhuma medida de constrição estatal será efetivada, sem que antes seja dispensado ao seu interessado o direito de se defender. E a forma dele se defender será a mais ampla possível, inclusive com a garantia do exercício do contraditório.

A única exceção a esta regra é a prisão em flagrante, uma vez que se trata igualmente de previsão constitucional, contemplada inclusive no artigo 5º da Carta Política. Sem dizer que a prisão em flagrante é ato resultante do poder de polícia estatal e não do Estado-juiz. Mas, mesmo nos casos de prisão em flagrante, imediatamente após a sua efetivação, o órgão acusador deve demonstrar a necessidade de manutenção da prisão, para que, ouvida a defesa, a custódia seja mantida ou relaxada pela autoridade judicial competente. Esta nos parece a única forma de se compatibilizar a prisão em flagrante com a exigência do devido processo legal.

Afinal de contas, o devido processo legal é uma garantia constitucional de resguardo do arbítrio estatal; assim, é evidente que os atos judiciais que consubstanciam a garantia do due process of law devem preceder a decretação de qualquer medida preventiva de restrição à liberdade de locomoção do cidadão.

Há quem invista contra esta idéia, sustentando que o contraditório prévio para a decretação da prisão provisória acabaria por tornar ineficaz a própria medida cautelar eventualmente imposta. Ora, em primeiro lugar, é preciso ter em mente que ao Poder Judiciário não compete fazer o papel de xerife da sociedade (termo recentemente usado por um ministro do Supremo para definir a sanha investigatória do Ministério Público), mas sim, zelar para que se cumpra a lei sem desrespeito às garantias individuais previstas na Constituição Federal. Quem deve zelar para que as decisões sejam eficazmente cumpridas é a polícia, não competindo ao juiz agravar suas decisões, no afã de compensar as deficiências do Estado-administração.

A propósito, fôssemos temer o descumprimento das decisões judiciais, não haveria julgamentos públicos — fazendo-se tábula rasa do disposto no artigo 93, IX, da CF/88 — e os réus só tomariam conhecimento de uma condenação quando fossem procurados pela polícia para serem presos.

Compartilha desta mesma proposta o eminente professor Aury Celso Lima Lopes Junior, segundo quem “…o juiz deverá sempre ouvir o detido antes de decidir sobre a manutenção da prisão (ou conversão de detenção em prisão). É fundamental nesse momento que se oportunize com amplitude o contraditório e o direito de defesa antes de decidir pela prisão preventiva, sob pena de onerar excessivamente o acusado que dificilmente conseguirá reverter essa decisão. A dificuldade de rever seus atos e reconhecer seus erros é uma característica da natureza do homem. Sem dúvida, frente a uma mesma situação, é muito mais fácil um juiz, ouvindo a defesa antes de decidir, acolher seus argumentos do que depois, quando o acusado já está preso, voltar e determinar a soltura”.

Seja como for, o fato é que o contraditório prévio nos casos de prisão provisória necessita ser imediatamente implementado ao nosso ordenamento jurídico, a exemplo do que já acontece em outros países como Espanha (artigo 504, do CPP) e Portugal (artigo 254, do CPP c/c o artigo 28.1, da Constituição Federal).

Infelizmente, contudo, aludida proposta parece ir de encontro ao que pensa uma parte da Magistratura brasileira.

Basta atentar para as resoluções tomadas no último “Encontro dos Juízes Federais das Varas Especializadas em Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro”. Em primeiro lugar, uma crítica ao nome. Prevenção e Combate à lavagem de dinheiro, com todo respeito à Magistratura, não são termos compatíveis com os princípios da imparcialidade e inércia do juiz. Adotar uma postura combativa no processo penal, seja qual for o crime sob apuração, não é função do juiz, mas do Ministério Público, este sim órgão constitucionalmente investido de poderes para promover a ação penal pública.

Mas o que causa mais espanto são as diretrizes traçadas no aludido encontro, como a que exclui a obrigatoriedade de citar o nome do investigado em processos de interceptação, quebra de sigilo bancário, prisão preventiva, dentre outros, sob o argumento de que tal expediente evitaria inviabilizar as investigações.

A proposta, na verdade, só vem colocar no papel uma prática bastante consolidada em algumas varas criminais federais, nas quais tramitam procedimentos sigilosos durante meses — às vezes anos — a fio sem conhecimento do investigado.

Ou seja, cidadãos são investigados em algo chamado de procedimento criminal diverso — ou qualquer coisa do gênero — com centenas de páginas, pedido de prisão formulado pelo Ministério Público e deferido pelo juiz, mas, a despeito disto, inacreditavelmente, seus nomes não constam de nenhuma certidão de distribuição criminal do respectivo Fórum.

Por que isto? A reposta é muito simples. Investigados ricos podem contratar advogados que, por dever de ofício, acompanham os processos. Logo, em casos de investigados que supostamente podem contratar advogados para acompanhar o processo, não existe processo. Nestes casos, tudo deve suceder na mais completa surdina, como se o Estado devesse ser o vilão de qualquer réu, o algoz dos investigados, a raposa competindo com a delinqüência na esperteza, na perfídia e na violência aos direitos e garantias individuais. A justiça que deveria substituir a barbárie se presta a um jogo de bangue-bangue, tão odioso quanto qualquer crime que se queira combater.

Mais que isto, elimina-se o contraditório e a dialeticidade cede lugar ao livre arbítrio do juiz, sem direito do investigado se defender. A exigência constitucional de publicidade dos atos judiciais é condenada ao desterro das gavetas judiciárias. Mesmo havendo no processo somente documentos contábeis, extraem-se conclusões sobre personalidade e periculosidade dos investigados, presumem-se riscos de fuga, arquitetam-se meios de entabular a instrução.

Enfim, são casos em que o juiz age com a paranóia de quem não enxerga nada além de suas próprias imaginações, ou, segundo as precisas palavras de Silva Franco, “… não reflete mais a sociedade em que vive, na medida em que constrói numa perigosa atitude autista a sua própria realidade”.

O direito de defesa passa a ser tido como um mero artifício do réu ou investigado, a ser solapado sempre que possível, esquecendo-se que ele é a própria essência do processo, ele a razão de ser do juiz e da Justiça. E a população aplaude satisfeita. Eis o maior drama da Justiça brasileira, cuja mitigação é o nosso grande desafio para os próximos anos.

Texto publicado originalmente no site do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

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